Dr. Lars Maritzen LL.B MLE ist Salary Partner und Leiter der Wettbewerbsrechtspraxis bei Orth Kluth Rechtsanwälte in Düsseldorf und war in der Vergangenheit häufiger mit Untersuchungen im Möbelmarkt befasst. Wir haben den Experten gebeten, den Roller-Zukauf aus juristischer Perspektive zu beleuchten:
"Vor rund einem Jahr hat XXXLutz bekanntgegeben, dass sich die XXXL-Gruppe mit der Tessner-Gruppe hinsichtlich der Übernahme von 50% der Anteile an der Roller GmbH & Co. KG („Roller“) und der Tejo Möbel Management GmbH & Co. KG („Tejo“) durch die konzernverbundene Mann Mobilia Beteiligungs GmbH („Mann Mobilia“) einig sei. Der Erwerb bezieht sich auf 155 Standorte. Ausgenommen sind lediglich die 23 MEDA-Küchenfachmärkte der Tessner Holding. So weit, so gewöhnlich, möchte man sagen. Denn mit Zukäufen kennt sich die XXXLutz Gruppe (gut) aus.
Zwischen 2005 und heute hat die Gruppe durch weitere Umsatzsteigerungen in den eigenen Geschäften und Zukäufen den Umsatz von 2 Mrd. (im Jahr 2005 nach dem Zukauf von Mann Mobilia) auf nunmehr 5,1 Mrd. EUR. Zuletzt hat XXXLutz beispielsweise 2017 Möbel Buhl und 2018 vollständig die Steinhoff-Tochter Poco übernommen (123 Möbelhäuser seinerzeit) und 2019 in Ungarn, Tschechien, Rumänien und der Slowakei die dortigen Standorte von Kika/Leiner, die zuvor von Signa erworben worden sind. Somit kommt die Gruppe mittlerweile auf 320 Einrichtungshäuser (insgesamt) in 13 Ländern. Zu den Vertriebslinien zählen neben XXXLutz, Poco u.a. Mömax (Mitnahmegeschäft) und Möbelix (Discount).
Das Bundeskartellamt und die EU-Kommission (M.9609) haben binnen weniger Tage nun beide, die eine Behörde unter Auflagen (Bundeskartellamt), die andere ohne Auflagen (EU-Kommission), den Erwerb von Roller und Tejo freigegeben. Als Erwerbsauflage wurde vorgesehen, dass 22 Standorte von Tessner nicht übernommen werden dürfen bzw. ein XXXLutz Standort abzugeben ist, insgesamt also 23 Standorte nun einen neuen, unabhängigen Erwerber suchen. Wer das sein kann, wird etwas später im Text erläutert. Der Akquisitionsdurst bzw. -hunger der XXXL-Gruppe ist aber noch längst nicht gestillt, denn es läuft aktuell noch eine Prüfung des an die französische Wettbewerbsbehörde verwiesenen Erwerbs von Conforama durch die XXXL-Konzerngesellschaft Mobilux (M. 9894).
Nachfolgend möchten wir diese Entscheidungen für Sie einordnen und beleuchten, wer als Erwerber in Frage kommt und ob und ggf. was ein Dritter machen kann, wenn dieser mit der Freigabeentscheidung nicht einverstanden ist.
System der präventiven Fusionskontrolle
Die Fusionskontrolle ist starr und enthält ein klares rechtliches System: Liegt ein anmeldepflichtiger Zusammenschlusstatbestand vor, wie z.B. hier ein Anteilserwerb, und werden die Umsatzschwellen (in Österreich und Deutschland gibt es darüber hinaus noch Transaktionswertschwellen) überschritten, dann ist der Zusammenschluss bei allen Behörden anzumelden, soweit man nicht ausnahmsweise begründen kann, dass die Transaktion keine Auswirkung auf das Land hat, in dem eine Anmeldepflicht besteht. Die Behörden prüfen dann nach ihrem jeweiligen Recht, ob es durch einen Zusammenschluss zu einer Behinderung wesentlichen Wettbewerbs gekommen ist bzw. ob eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Sinn und Zweck ist Prävention. Man verpflichtet die Unternehmen den Zusammenschluss anzumelden, damit die Behörde diesen prüfen kann, bevor eine Markstellung verfestigt wird. Werden die Schwellenwerte nicht überschritten, erfolgt (in dem betreffenden Land) keine Fusionskontrollanmeldung.
Da die Umsätze der XXXL-Gruppe in den vergangenen Jahren stets weiter angestiegen sind und mittlerweile über 5 Mrd. EUR liegen, kann in vielen Fällen eine EU-Fusionskontrollanmeldung erforderlich sein (dies hängt dann im konkreten Fall auch immer vom Zielunternehmen ab). So auch hier. Hat ein Vorhaben sodann, wegen der Überschreitung der Umsatzschwellen eine gemeinschaftsweite Bedeutung, so ist grundsätzlich nur die EU-Kommission zuständig (sog. one-stop shop System). Dies ergibt sich aus Art. 21 FKVO.
Doppelte Prüfung – ein Ergebnis der Teilverweisung durch die EU-Kommission
Bei Juristen gilt allgemein und auch hier: Kein bzw. wenig Grundsätze ohne eine oder mehrere Ausnahme(n). Das gilt auch hier. Um besonderen Fällen Rechnung zu tragen, gibt es mehrere Verweisungsmöglichkeiten „rauf“ zur EU-Kommission und „runter“ zu den Mitgliedstaaten. Vorliegend hat die XXXL-Gruppe im November 2019 den Antrag bei der EU-Kommission gestellt, die Prüfung des Zusammenschlusses zum Bundeskartellamt zu verweisen. Zur Begründung machte XXXLutz geltend, dass sich das Zusammenschlussvorhaben hauptsächlich auf den deutschen Markt auswirken würde. Voraussetzung für eine Verweisung ist nämlich, dass (i) Anhaltspunkte bestehen, dass der Wettbewerb in einem Markt bzw. mehreren Märkten erheblich beeinträchtigt wird und (ii) diese Märkte innerhalb eines Mitgliedstaates liegen.
Die EU-Kommission sah diese Voraussetzungen indes nur teilweise für gegeben an und zwar hinsichtlich der Einzelhandelsmärkte mit Möbeln, Einrichtungsgegenständen und Haushaltswaren. Hier sei der relevante Markt in räumlicher Sicht national bzw. lokal. Alle von der Transaktion betroffenen Märkte lägen in Deutschland. Zudem hätte das Bundeskartellamt sich bereits mehrfach mit Erwerbsvorgängen von XXXLutz auseinandergesetzt. Daher verwies die EU-Kommission diesen Teil zur weiteren Prüfung an das Bundeskartellamt. Der andere Teil verblieb jedoch bei der EU-Kommission. Zu vergleichbaren Fällen kommt es in der Praxis immer wieder. Grund ist die räumliche Marktabgrenzung. Denn für den Beschaffungsmarkt ging die EU-Kommission davon aus, dass die räumlichen Beschaffungsmärkte für Möbel, Einrichtungsgegenstände und Haushaltswaren größer als national sind. Daher konnte dieser Teil nicht verwiesen werden und verblieb bei der EU-Kommission.
Gesamtsortimentsmarkt vs. Möbelrandsortiment
Durch die Teilverweisung hatte sich das Bundeskartellamt somit ausschließlich mit den Einzelhandelsmärkten auseinanderzusetzen. Einen besonderen Schwerpunkt bildete dabei die Auseinandersetzung mit dem Discount- und Mitnahmesegment, da die Zusammenschlussparteien bereits vor dem Zusammenschluss eine starke Marktstellung dort innegehabt haben; XXXLutz mit Poco und Mömax und Tessner über Roller und teyo´s SB Lagerkauf.
Das Bundeskartellamt stellte am Ende der Untersuchung fest, dass es einen Gesamtsortimentsmarkt gibt, zu dem auch der Online-Handel sowie Anbieter von Teilsortimenten wie Küchen- oder Polstermöbelfachhändler und Baumärkte gehören, ab. Vergleichbare Sortimentsmärkte gibt es beispielsweise in der Praxis auch im Lebensmitteleinzel- und Großhandel oder im DIY. Hintergrund, ist, dass der Endkunde, aus dessen Sicht der kartellrechtlich relevante Markt abgegrenzt wird, bei einem Möbelhändler ein typisches Sortiment und nicht nur ganz bestimmte Produkte erwartet. Daher umfasst der relevante Markt das typische, vom Endkunden erwartete, Sortiment. Explizit nicht einbezogen wurde das sog. Möbelrandsortiment, wie Heimtextilien, Leuchten oder Boutiquewaren.
Innerhalb des Gesamtmarktes werden der Discountmarkt und Einrichtungshäuser sowie der spezialisierte Fachhandel, da sie keine realistische Ausweichmöglichkeit zueinander darstellen, als unterschiedliche Marktsegmente identifiziert. Innerhalb dieser Marktsegmente besteht zwischen den Anbietern ein erhöhter Wettbewerbsdruck. Denn für den durchschnittlichen Kunden eines Möbeldiscounters ist die primäre Ausweichmöglichkeit der Besuch eines anderen Möbeldiscounters. Weniger stark ist dagegen der Wettbewerbsdruck, der von einem Einrichtungshaus ausgeht (wohl mit Ausnahme der als Einrichtungshäuser qualifizierten Ikea-Märkte) oder erst recht ein solcher vom spezialisierten Fachhandel. Dies beruht primär auf Budgetgründen und der Zahlungsbereitschaft der typischen Kunden eines Möbeldiscounters.
Besonders entscheidend für die wettbewerbliche Beurteilung ist jedoch vor allem die räumliche Marktabgrenzung. Denn hier kommt es darauf an, wie weit der Markt gezogen wird, um zu ermitteln, wie viele Anbieter es in dem jeweiligen Bereich gibt. Bei allen Erwerbsvorgängen von Unternehmen mit stationären Geschäften stellt sich dann die Kontrollfrage: Wie weit ist ein Kunde bereit zu fahren, um zum nächsten stationären Geschäft zu gelangen? Das Bundeskartellamt arbeitete zur Marktabgrenzung – wie auch in anderen von uns betreuten Fällen – mit catchment areas auf Basis von 5-stelligen PLZ-Bezirken. Ergänzend wurden die Markträume im Umkreis von 30 km Luftlinie um die jeweiligen Standorte einbezogen.
25 betroffene Markträume
Maßstab der fusionskontrollrechtlichen Beurteilung eines Zusammenschlussvorhabens in Deutschland ist § 36 GWB. Demnach darf der Zusammenschluss den wirksamen Wettbewerb in den beschriebenen Markträumen nicht erheblich behindern. Auf Grundlage der dargestellten Marktabgrenzung, wurde festgestellt, dass das Vorhaben erhebliche Auswirkungen auf 25 Markträume des Gesamtsortimentsmarktes in Deutschland hat.
Zur genaueren Beantwortung der Frage, ob eine erhebliche Behinderung des Wettbewerbs vorliegt, hat das Bundeskartellamt sodann indikative Schwellenwerte gebildet. Es betrachtete dabei jeweils die gemeinsamen Umsatzanteile der Fusionsbeteiligten in dem vom jeweiligen Standort abgegrenzten Marktraum sowie den zusammenschlussbedingten Zuwachs im Marktsegment. Sind die jeweils festgelegten Werte überschritten, wurde davon ausgegangen, dass die Untersagungsvoraussetzungen vorliegen. Dies war in 25 Markträumen der Fall. Hauptsächlich betroffen waren dabei, mit 24 von 25 Standorten, solche aus dem Discountsegment.
Betroffene Standorte
Die betroffenen Standorte sind quer durch Deutschland verteilt. Anhand dieser Karte kann man ersehen, dass die Standorte quer über Deutschland verteilt sind. Betroffen waren 1. Itzehoe (tejo’s), 2. Schwerin, 3. Bremen-Oslebshausen, 4. Stuhr (bei Bremen), 5. Neubrandenburg, 6. Schwedt, 7. Lüneburg (tejo’s), 8. Uelzen (tejo’s), 9, Gifhorn (tejo’s), 10. Goslar 11. Goslar (tejo’s), 12. Helmstedt (tejo’s), 13. Haiger, 14. Plettenberg, 15. Herzogenrath, 16. Karlsruhe, 17. Pforzheim, 18. Bad Neustadt an der Saale, 19. Würzburg, 20. Nürnberg, 21. Regensburg, 22. Mühldorf am Inn, 23. Kaufbeuren und 24. Tettnang.
Auflagen
Um eine Untersagung des gesamten Fusionsvorhabens zu verhindern, können die Beteiligten Zusagen gegenüber dem Bundeskartellamt abgeben. Praktisch schlägt man diese zumeist direkt vor, wenn die Vorprüfung fusionskontrollrechtlich problematische Marktanteile ergibt. Die Einhaltung dieser Zusagen wird dann durch die Aufnahme von Auflagen und Bedingungen innerhalb der Freigabe sichergestellt. Die Erfüllung der Auflagen und Bedingungen ist sodann Voraussetzung dafür, dass das Bundeskartellamt den Erwerb freigibt. Aufgrund der teilweisen Überlappungen der Markträume im Großraum um Bremen und Goslar, wurde der Zusammenschluss mit der Nebenbestimmung freigegeben, 23 Standorte an Dritte zu veräußern.
Unabhängiger Erwerber
Wer nun als unabhängiger Erwerber in Betracht kommt, ist ebenfalls klar in den Zusagen vorgezeichnet. Wichtig ist, dass es sich (i) beim Erwerber um ein Unternehmen handelt, dass Bereich im Möbelhandel tätig ist, damit der Wettbewerb entsprechend belebt wird und (ii) der Erwerber nicht auf fusionskontrollrechtliche Schwierigkeiten stößt. Dies sollte genau von spezialisierten Beratern vorab geprüft werden, da es vor allem auf die Festlegung der kritischen Grenze einer Marktanteilsaddition in den Markträumen ankommt.
Weitere Nebenbestimmungen, die das Bundeskartellamt zur Sicherung getroffen hat, sind u.a. ein fünfjähriges Rückerwerbsverbot, ein im Umkreis zu den Standorten bestehendes Neueröffnungsverbot sowie ein zweijähriges Abwerbeverbot für Schlüsselpersonal. Dies sind – im Vergleich zu anderen Fällen – ebenfalls übliche Sicherungsinstrumente.
EU-Kommission: Analyse Beschaffungsmärkte
Erst vor zwei Tagen hat die EU-Kommission auch die Freigabe des noch bei der EU-Kommission verbliebenen Teils erklärt. Diese hatte sich mit den Beschaffungsmärkten im Möbelhandel auseinandergesetzt. Im Ergebnis hat die EU-Kommission keine Behinderung wesentlichen Wettbewerbs festgestellt und anders – als das Bundeskartellamt – den Erwerb ohne Auflagen freigegeben.
Die EU-Kommission hat dabei eine Segmentierung der Beschaffungsmärkte in den (i) Discountbereich, (ii) Selbstmontage bzw. nach der Verwendungsmöglichkeit (Küche, Büro, Polstermöbel, Matratzen und Wohnzimmer) erwogen. In keinem dieser möglichen Marktbereiche konnte die EU-Kommission jedoch feststellen, dass es zu einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs kommt.
Auch das Bundeskartellamt hatte sich zuletzt mit den Beschaffungsmärkten im Möbelhandel beschäftigt. Im Jahr 2019 wendete es den beabsichtigten Beitritt der KHG GmbH & Co. KG („KHG“) zur größten deutschen Möbeleinkaufskooperationen, der VME Union GmbH, ab. Gemeinsam hätten die beiden Kooperationen Marktanteile gehalten, die mit 20% bis 30% deutlich über der maßgeblichen 15% Schwelle gelegen hätten. Daraufhin nahm KH vom Beitritt Abstand. Auch die zur XXXLutz gehörige GIGA Einkaufskooperation, wird nun mit der Verwirklichung des Vorhabens erhebliche Zuwächse der Marktanteile verzeichnen, sodass eine zunehmende Konzentrationstendenz auf dem Möbelbeschaffungsmarkt zu beobachten sein dürfte.
Was kann ein Dritter gegen die Entscheidung(en) machen?
Das hängt davon ab, um welche Entscheidung es geht und in welcher Phase das Vorhaben freigegeben worden ist. Dritte können z.T. nur mit gewissen Winkelzügen gegen eine Freigabe vorgehen. In Deutschland gilt dies v.a. dann, wenn eine Freigabe in der ersten Phase erfolgt. Anders sieht es bei der zweiten Phase aus. Gegen die Entscheidung des Bundeskartellamtes können sich Dritte, die durch die Freigabe wirtschaftlich betroffen sind, nur im Wege der Beschwerde wenden, wenn diese im Fusionskontrollverfahren beigeladen worden sind oder wenn die Beiladung durch das Bundeskartellamt aus Gründen der Verfahrensökonomie abgelehnt worden ist. Sodann ist binnen der einmonatigen Beschwerdefrist ab Zustellung des Beschlusses eine Beschwerde möglich.
Wer hingegen mit der Würdigung der EU-Kommission nicht einverstanden ist und die Freigabe ggf. zu Fall bringen will, kann Nichtigkeitsklage beim Europäischen Gerichtshof einlegen. Die Frist beginnt, wenn die nicht-vertrauliche Fassung der Freigabeentscheidung im Amtsblatt veröffentlicht worden ist.
Weitere einschneidende Veränderungen in der EU-Fusionskontrolle geplant
Das tradierte Verweisungssystem in Fusionskontrollfällen zwischen EU-Kommission und den mitgliedstaatlichen Wettbewerbsbehörden funktioniert und hat klare Regeln, auch wenn die Diskussionen in der Praxis nicht immer konfliktfrei ablaufen. Geplant ist in der EU-Kommission nicht weniger als ein Paradigmenwechsel, nämlich die Möglichkeit einer nationalen Behörde einen Verweisungsantrag an die EU-Kommission zu stellen, wie dies Art. 22 FKVO heute binnen 15 Arbeitstagen nach nationaler Anmeldung vorsieht, auch wenn gar keine Anmeldepflicht nach nationalem Recht, in Deutschland dem GWB, besteht. Dies würde eine große Rechtsunsicherheit bedeuten.
Viele Fragen stellen sich: Wie soll eine Transaktionsplanung aussehen, wenn man nicht klar sagen kann, ob nun Signing und Closing zusammenfallen können, da die nationale Behörde einen Fall auch ohne Anmeldepflicht noch zur EU-Kommission hochverweisen kann. Wann beginnt die bisherige Frist von 15 Tagen? Muss nun jedes Unternehmen im Rahmen der Multijurisdictional Prüfung auch die Voraussetzungen von Art. 22 FKVO, z.B. die erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Mitgliedstaat mitprüfen, mit den damit verbundenen Unsicherheiten bei der Bestimmung der „erheblichen Beeinträchtigung“. Es gilt die weitere Entwicklung zu beobachten. Denn der Vorschlag erscheint wenig geeignet, die notwendige Vorhersehbarkeit für M&A Transaktionen zu bewirken."
Dr. Lars Maritzen LL.B MLE
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